De vraag die de Rechtbank Oost-Brabant kreeg voorgelegd, was of het langdurig uitvallen van werkneemster vanwege een geslachtsveranderende operatie kon worden beschouwd als “ziekte” of als een cosmetische ingreep, waarvan de werkneemster zelf de gevolgen moest dragen.
Werkneemster vordert in deze procedure betaling van loon over de periode dat zij arbeidsongeschiktheid was. Werkgever weigert dit te betalen. Werkgever stelt dat hij zich misleid voelt door werkneemster, die bij indiensttreding de ware aard voor hem heeft verzwegen. Daarnaast neemt hij het standpunt in dat de ondergane behandeling (geslachtsverandering) een cosmetisch karakter heeft gehad en dat werkneemster om die reden had toegezegd de behandeling in eigen tijd te zullen laten uitvoeren. Omdat het om een cosmetische ingreep gaat (een ingreep waarvoor geen directe medische noodzaak bestaat), komt het verlies aan inkomen door het ondergaan van de behandeling (maar ook het verzuim als gevolg van een complicatie) voor rekening en risico van werkneemster en hoeft werkgever de niet gewerkte uren niet te betalen, aldus de werkgever.
De rechter oordeelt dat uit de tekst van de arbeidsovereenkomst volgt dat partijen bij indiensttreding hebben besproken dat werkneemster (toen nog werknemer) in een traject zat om te komen tot een geslachtsverandering. Dit was voor werkgever geen aanleiding werkneemster niet in dienst te nemen.
De rechter is bovendien van mening dat de betreffende operatie niet kan worden beschouwd als een ingreep van cosmetische aard maar als een medisch noodzakelijke ingreep die moest plaatsvinden in het kader van het traject van geslachtsverandering. Indien de werkneemster als gevolg van de behandeling – maar eventueel ook als gevolg van een nadien opgetreden complicatie langer – uit de roulatie is, is er dus sprake van ziekte. Werkgever had tijdens deze ziekte het loon moeten doorbetalen.
Over het algemeen mag worden gesteld dat een cosmetische ingreep voor rekening van een werknemer komt; het kost de werknemer vakantiedagen. Gaat er echter iets mis tijdens de cosmetische ingreep waardoor werknemer langer dan voorzien geen arbeid kan verrichten dan komt deze onvoorziene periode niet voor rekening van werknemer maar voor rekening van werkgever; de werkgever dient in dat geval het loon door te betalen.
| Dat zeggen arbeidsrecht advocaten in Nieuwsuur.Minister Asscher wil dat werkgevers werknemers eerder in vaste dienst nemen en dat werknemers eenvoudiger ontslagen kunnen worden. Dat is het doel van de Wet werk en zekerheid die sinds 1 juli van kracht is. Uit een enquête die Nieuwsuur uitvoerde onder de Vereniging van Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) blijkt dat de wet een tegengesteld effect heeft. Bovendien verzinnen werkgevers constructies om de wet te omzeilen.
Ruim de helft van de duizend leden van VAAN heeft de enquête ingevuld. Een ruime meerderheid (65 procent) ziet dat werkgevers vanwege het nieuwe ontslagrecht terughoudend zijn om mensen in vaste dienst te nemen. Als toelichting schrijven zij: “De beloofde versoepeling van het ontslagrecht is een farce”, “Het is politieke bagger wetgeving van de bovenste plank. Gemiste kans”, “Slechte wet, Flexibel is flexibeler geworden en vast nog vaster.” Omzeilen transitievergoeding Een van de veranderingen van de nieuwe wet is het verplicht betalen van een ontslagvergoeding aan tijdelijke werknemers die geen vast contract krijgen na 24 maanden, de zogeheten transitievergoeding. Daar zitten veel werkgevers niet op te wachten, blijkt ook uit het onderzoek van Nieuwsuur. Bijna zeventig procent van de arbeidsrecht advocaten geeft aan dat werkgevers constructies verzinnen om dat te omzeilen. Sinds 1 juli zie je dat werkgevers kiezen voor andere constructies, bijvoorbeeld de 7+8+8-constructie. Hiermee geeft de werkgever eerst een contract van zeven maanden en dan nog twee contracten van acht maanden, waardoor de totale duur komt op 23 maanden. Hierdoor hoeven werkgevers geen transitievergoeding te betalen, want dat moet pas bij 24 maanden of langer. In Nieuwsuur vertellen diverse werkgevers vanavond waarom ze nog huiveriger zijn geworden om mensen in vaste dienst te nemen sinds 1 juli.
|
Recent heeft de kantonrechter in 2 uitspraken een door de werkgever verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen.
De werkgever had in haar verzoekschrift gekozen voor 2 gronden, te weten disfunctioneren en een verstoorde arbeidsrelatie.
Onder het oude recht was het gebruikelijk om de ontbinding te baseren op diverse gronden zodat door het “optellen” van de ontslagredenen de kantonrechter tot het oordeel kon komen dat de arbeidsovereenkomst niet in stand kon blijven en diende te worden ontbonden.
Onder het nieuwe recht is het “opstapelen” van ontslagredenen niet meer mogelijk. Verschillende ontslaggronden die elk op zich zelf onvoldoende zijn voor ontslag kunnen niet bij elkaar worden opgeteld om tot een ontslag te komen.
Er dient bij voorkeur te worden gekozen voor een grond die op zich zelf voldoende voldragen moet zijn om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen.
In beide zaken werd als grond een verstoorde arbeidsrelatie gekozen. In het verleden, dus onder het oude recht, een grond die er vaak bij werd gehaald indien het disfunctioneringsdossier van de werkgever niet op orde was.
Thans wordt door de kantonrechter heel kritisch gekeken naar de vraag of er sprake is van een ernstige en duurzame verstoorde arbeidsrelatie die van dien aard is dat het van de werkgever niet langer kan worden gevergd dat hij het dienstverband continueert.
Daarbij is bij een verstoorde arbeidsrelatie van belang de vraag of de werkgever zich wel in voldoende mate heeft ingespannen om de arbeidsverhouding te herstellen. Het ligt dus op de weg van een werkgever om met een werknemer constructief in gesprek te gaan om te trachten de relatie te verbeteren. Zeker op management niveau moet het mogelijk zijn over en weer kritiek te leveren zonder dat direct wordt ingezet op een beëindiging van het dienstverband.
Het enkele feit dat een arbeidsverhouding is verstoord is dus niet zonder meer voldoende om van een verstoorde arbeidsrelatie in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder g BW te spreken.
Indien naast de grond van een verstoorde arbeidsrelatie de werkgever tevens van mening is dat de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden op grond van disfunctioneren, gebeurt het maar al te vaak dat de werkgever in gesprekken met de werknemer enkel en alleen spreekt in termen van tekortschieten en verwijtbaar handelen in plaats van het voeren van een constructief gesprek om vervolgens te betogen dat er tevens sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. Het spreekt voor zich dat in een dergelijk geval de verstoring van de arbeidsrelatie vooral te wijten is aan de werkgever zodat op basis daarvan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te worden afgewezen.