• Facebook
• Linkedin
• Twitter

Door het Corona virus zullen werkgevers mogelijk arbeidsovereenkomsten van hun werknemers willen beëindigen.

De regering heeft evenwel een noodfonds ter beschikking gesteld (Noodfonds Overbrugging Werkgelegenheid) hierna “NOW” op basis waarvan maximaal 90% van de loonkosten in de vorm van een subsidie aan werkgevers wordt verstrekt.

Een dergelijke subsidie wordt echter slechts onder bepaalde voorwaarden verstrekt.

Eén van die voorwaarden is dat de werkgever geen werknemers zullen ontslaan op grond van bedrijfseconomische redenen in de periode dat je aanspraak maakt op of een beroep doet op NOW

Werkgevers kunnen dus – om aanspraak te kunnen maken op NOW – geen werknemers ontslaan op grond van bedrijfseconomische redenen.

Dit geldt mijn inziens ook voor een ontslag tijdens de proeftijd, het zogenaamde “proeftijdontslag”.

Vanochtend werd tijdens een uitzending van BNR aangegeven dat het proeftijdontslag massaal door werkgevers zal worden aangewend omdat dit ontslag buiten de regeling van NOW zou vallen.

Het is de vraag of dit wel juist is.

Het is de vraag of werkgevers werknemers kunnen ontslaan tijdens de proeftijd met als reden dat er als gevolg van het corona virus onvoldoende werk is. Die reden impliceert immers “een ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen”.

Mijn advies aan werkgevers is dan ook om bij een proeftijdontslag geen reden te noemen en als er al om een reden door de werknemer wordt verzocht, is het raadzaam om niet aan te geven dat het ontslag ook maar iets van doen heeft met Corona/bedrijfseconomische redenen. Indien dit wel wordt gedaan, verlies je daarbij mogelijk aanspraak op het NOW. Mogelijk wordt dit volgende week duidelijk als de spelregels voor NOW bekend worden gemaakt.

Voor werknemers die een arbeidsovereenkomst met een proeftijd zijn overeengekomen maar nog niet daadwerkelijk hebben gewerkt, zal het voor een werkgever best moeilijk zijn om andere redenen aan te voeren dan bedrijfseconomische. Dit betekent dat de werkgever mogelijk een keuze moet maken tussen NOW en het proeftijdontslag.

Voor meer informatie kun je met mij contact opnemen.

Yves A.E. Vlassenroot

www.voltadvocaten.nl

www.ontslaghulp.nl

De vraag die de Rechtbank Oost-Brabant kreeg voorgelegd, was of het langdurig uitvallen van werkneemster vanwege een geslachtsveranderende operatie kon worden beschouwd als “ziekte” of als een cosmetische ingreep, waarvan de werkneemster zelf de gevolgen moest dragen.

Werkneemster vordert in deze procedure betaling van loon over de periode dat zij arbeidsongeschiktheid was. Werkgever weigert dit te betalen. Werkgever stelt dat hij zich misleid voelt door werkneemster, die bij indiensttreding de ware aard voor hem heeft verzwegen. Daarnaast neemt hij het standpunt in dat de ondergane behandeling (geslachtsverandering) een cosmetisch karakter heeft gehad en dat werkneemster om die reden had toegezegd de behandeling in eigen tijd te zullen laten uitvoeren. Omdat het om een cosmetische ingreep gaat (een ingreep waarvoor geen directe medische noodzaak bestaat), komt het verlies aan inkomen door het ondergaan van de behandeling (maar ook het verzuim als gevolg van een complicatie) voor rekening en risico van werkneemster en hoeft werkgever de niet gewerkte uren niet te betalen, aldus de werkgever.

De rechter oordeelt dat uit de tekst van de arbeidsovereenkomst volgt dat partijen bij indiensttreding hebben besproken dat werkneemster (toen nog werknemer) in een traject zat om te komen tot een geslachtsverandering. Dit was voor werkgever geen aanleiding werkneemster niet in dienst te nemen.

De rechter is bovendien van mening dat de betreffende operatie niet kan worden beschouwd als een ingreep van cosmetische aard maar als een medisch noodzakelijke ingreep die moest plaatsvinden in het kader van het traject van geslachtsverandering. Indien de werkneemster als gevolg van de behandeling – maar eventueel ook als gevolg van een nadien opgetreden complicatie langer – uit de roulatie is, is er dus sprake van ziekte. Werkgever had tijdens deze ziekte het loon moeten doorbetalen.

Over het algemeen mag worden gesteld dat een cosmetische ingreep voor rekening van een werknemer komt; het kost de werknemer vakantiedagen. Gaat er echter iets mis tijdens de cosmetische ingreep waardoor werknemer langer dan voorzien geen arbeid kan verrichten dan komt deze onvoorziene periode niet voor rekening van werknemer maar voor rekening van werkgever; de werkgever dient in dat geval het loon door te betalen.

Recent heeft de kantonrechter in 2 uitspraken een door de werkgever verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen.

De werkgever had in haar verzoekschrift gekozen voor 2 gronden, te weten disfunctioneren en een verstoorde arbeidsrelatie.

Onder het oude recht was het gebruikelijk om de ontbinding te baseren op diverse gronden zodat door het “optellen” van de ontslagredenen de kantonrechter tot het oordeel kon komen dat de arbeidsovereenkomst niet in stand kon blijven en diende te worden ontbonden.

Onder het nieuwe recht is het “opstapelen” van ontslagredenen niet meer mogelijk. Verschillende ontslaggronden die elk op zich zelf onvoldoende zijn voor ontslag kunnen niet bij elkaar worden opgeteld om tot een ontslag te komen.

Er dient bij voorkeur te worden gekozen voor een grond die op zich zelf voldoende voldragen moet zijn om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen.

In beide zaken werd als grond een verstoorde arbeidsrelatie gekozen. In het verleden, dus onder het oude recht, een grond die er vaak bij werd gehaald indien het disfunctioneringsdossier van de werkgever niet op orde was.

Thans wordt door de kantonrechter heel kritisch gekeken naar de vraag of er sprake is van een ernstige en duurzame verstoorde arbeidsrelatie die van dien aard is dat het van de werkgever niet langer kan worden gevergd dat hij het dienstverband continueert.

Daarbij is bij een verstoorde arbeidsrelatie van belang de vraag of de werkgever zich wel in voldoende mate heeft ingespannen om de arbeidsverhouding te herstellen. Het ligt dus op de weg van een werkgever om met een werknemer constructief in gesprek te gaan om te trachten de relatie te verbeteren. Zeker op management niveau moet het mogelijk zijn over en weer kritiek te leveren zonder dat direct wordt ingezet op een beëindiging van het dienstverband.

Het enkele feit dat een arbeidsverhouding is verstoord is dus niet zonder meer voldoende om van een verstoorde arbeidsrelatie in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder g BW te spreken.

Indien naast de grond van een verstoorde arbeidsrelatie de werkgever tevens van mening is dat de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden op grond van disfunctioneren, gebeurt het maar al te vaak dat de werkgever in gesprekken met de werknemer enkel en alleen spreekt in termen van tekortschieten en verwijtbaar handelen in plaats van het voeren van een constructief gesprek om vervolgens te betogen dat er tevens sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. Het spreekt voor zich dat in een dergelijk geval de verstoring van de arbeidsrelatie vooral te wijten is aan de werkgever zodat op basis daarvan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te worden afgewezen.

Op 1 september 2015 heeft de kantonrechter te Den Bosch zich uitgelaten over de vraag of een werknemer in een ontbindingszaak naast de transitievergoeding aanspraak kon maken op een billijke vergoeding.

De werknemer vroeg zelf ontbinding van de arbeidsovereenkomst en was van mening dat zijn werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

De werkgever had de betreffende werknemer achtergelaten in een B.V. waarin geen activiteiten meer werden ontplooit en waarin geen liquide middelen meer aanwezig waren; alle andere werknemers waren overgezet naar een andere werkmaatschappij. De werkgever heeft voorts vanaf maart 2015 geen salaris meer betaald aan de betreffende werknemer.

Volgens de kantonrechter was er evident sprake van “ernstig verwijtbaar handelen” aan de zijde van de werkgever zodat er aanleiding was om – naast de transitievergoeding – een billijke vergoeding toe te kennen. De kantonrechter was van oordeel dat de werknemer aanspraak kon maken op een extra billijke vergoeding gelijk aan de hoogte van de transitievergoeding.

Zal in de toekomst de hoogte van de billijke vergoeding vaker gelijk zijn aan de van toepassing zijnde transitievergoeding?

Het is inmiddels bekend dat aan iedere werknemer die ten minste 2 jaar in dienst is en wiens arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt opgezegd, ontbonden of niet wordt verlengd aanspraak kan maken op een transitievergoeding.

Maar is een dergelijke vergoeding ook verschuldigd indien de werknemer reeds uitzicht heeft op een andere baan?

Het antwoord is ja!

Zelfs indien een werknemer op eigen initiatief een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet verlengd en uitzicht heeft op een andere baan, kan de werknemer aanspraak maken op een transitievergoeding.

Dat is anders bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd: indien de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd eindigt op initiatief van de werknemer, bestaat er alleen recht op een transitievergoeding in het geval van ernstig verwijtbaat handelen aan de zijde van de werkgever. Alsdan kan overigens in aanvulling op de transitievergoeding mogelijk ook nog aanspraak worden gemaakt op billijke vergoeding.

Indien de werknemer ernstig verwijtbaar handelt, vervalt het recht op de transitievergoeding voor de werknemer. Van dit laatste is echter niet snel sprake. Dus verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer speelt dus geen rol bij de verschuldigdheid van de transitievergoeding.

Ook indien de werkgever de transitievergoeding niet kan betalen, is de transitievergoeding verschuldigd tenzij er sprake is van faillissement of surseance van betaling.

Voor de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) moest een werknemer een dagvaardingsprocedure voeren om zijn ontslag op staande voet aan te tasten en zijn loon te vorderen. De werkgever verzocht vervolgens in een aparte verzoekschriftprocedure (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Twee verschillende procedures dus die soms gevoegd werden behandeld maar niet altijd.

Met ingang van 1 juli 2015 is dit veranderd. De werknemer kan een gegeven ontslag op staande voet aanvechten door het indienen van een verzoekschrift.
De werkgever kan vervolgens ontbinding vragen bij verweerschrift door het indienen van een tegen verzoek.

Dat is dus een aanzienlijke verbetering.

Er zijn overigens onder de WWZ nog steeds gedingen die moeten aangevangen met een dagvaarding. Een loonvordering van een werknemer die geen verband houdt met het einde van de arbeidsovereenkomst vangt aan met een dagvaarding. Een loonvordering die samenvalt met een geschil over het ontslag vangt aan met een verzoekschrift.

De Wet Werk en Zekerheid introduceert per 1 juli 2015 een nieuwe route voor de beëindiging van een arbeidsovereenkomst: opzegging met instemming van de werknemer. De arbeidsovereenkomst kan dus rechtsgeldig worden opgezegd – zonder ontslagvergunning van het UWV dan wel ontbinding door de kantonrechter – indien de werknemer daarmee instemt door middel van een schriftelijke verklaring. De werknemer die schriftelijk heeft ingestemd met een beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst kan echter binnen 14 dagen de verklaring van instemming herroepen. De werkgever dient de werknemer binnen 2 dagen na de gegeven schriftelijke verklaring van instemming wijzen op de mogelijkheid van dit bedenkrecht. Laat de werkgever dit na dan wordt de bedenktermijn 3 weken in plaats van 2 weken.

Dit is een geheel andere route dan de reeds onder het oude recht bestaande route van een beëindiging “met wederzijds goedvinden”. Deze beëindiging is in de Wet Werk en Zekerheid opgenomen in een nieuw artikel 7:670 b BW dat per 1 juli 2015 in werking is getreden. Beëindiging “met wederzijds goedvinden” wordt over het algemeen geregeld in een vaststellingsovereenkomst of beëindigingsovereenkomst. Daarin kunnen ook aanvullende afspraken worden opgenomen. Voor de vaststellingsovereenkomst geldt onder de WWZ dat de werknemer binnen 14 dagen kan terugkomen op zijn gegeven akkoord door ondertekening van de vaststellingsovereenkomst. De werkgever dient het bedenkrecht van de werknemer op te nemen in de vaststellingsovereenkomst.

Wat is nu het verschil tussen deze beide routes?

Bij instemming met opzegging door de werkgever is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd op grond van artikel 7:673 lid 1 BW. Dit geldt niet voor de route van de beëindiging met “wederzijds goedvinden” door middel van de vaststellingsovereenkomst. Partijen kunnen alsdan zelf onderhandelen over de hoogte van de vergoeding. Over het algemeen zal een werknemer bij een beëindiging met wederzijds goedvinden door middel van de vaststellingsovereenkomst niet accepteren dat “slechts” de transitievergoeding wordt betaald. De werknemer zal er dus belang bij hebben om een beëindiging te regelen door middel van wederzijds goedvinden omdat alsdan kan worden onderhandeld over een vergoeding die hoger is dan de transitievergoeding. Voor de werkgever heeft een beëindiging door middel middel van wederzijds goedvinden ook voordelen. De werkgever kan alsdan aanvullende afspraken opnemen zoals finale kwijting.

Met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid was het de bedoeling van de wetgever dat werknemers vanaf 1 juli 2015 eenvoudiger en goedkoper zouden kunnen worden ontslagen.

Met ingang van 1 juli 2015 kun je slechts voor een aantal ontslaggronden bij de kantonrechter aankloppen. Je moet dan denken aan veelvuldige ziekte, disfunctioneren van de werknemer of een verstoorde arbeidsrelatie. De kantonrechter kan echter alleen ontbinden als aan een van die gronden volledig is voldaan.

Onder het oude recht kon de kantonrechter – als aan een grond niet volledig werd voldaan – ontbinding mede baseren op een andere grond. Indien bijvoorbeeld de werkgever niet goed kon bewijzen dat er sprake was van disfunctioneren, kon de kantonrechter ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsrelatie. Vaak werd dit dan gecompenseerd met een hogere ontbindingsvergoeding. Dus als de werkgever zijn dossier niet (geheel) op orde had, kon de rechter toch een ontbinding uitspreken onder toekenning van een hogere vergoeding.

Onder het nieuwe recht is dit niet meer mogelijk. De rechter zal niet meer mogen ontbinden indien niet aan een grond volledig is voldaan hetgeen betekent dat bij een ontbinding op grond van disfunctioneren een dossieropbouw veel belangrijker wordt dan voorheen omdat de werkgever anders het risico loopt dat de ontbinding wordt afgewezen. Indien een werknemer disfunctioneert, zal de werkgever bovendien moeten aantonen dat de werknemer tijdig op zijn disfunctioneren is gewezen, een redelijk verbetertraject is gevolgd en of er voldoende zorg is besteed aan scholing. Onder de Wet Werk en Zekerheid is de werkgever er dan nog niet: een werkgever dient vervolgens nog te onderzoeken of een werknemer binnen een redelijke termijn kan worden herplaatst in een alternatieve functie. Gezien het vorenstaande is het nog maar de vraag of een ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder het nieuwe recht eenvoudiger zal zijn althans niet op grond van disfunctioneren.

Tenzij er sprake is van een ontslag op staande voet of ontslag tijdens een proeftijd zal een werkgever – indien de werknemer niet instemt met de opzegging van de arbeidsovereenkomst – zich tot het UWV of de kantonrechter moeten wenden.

In het nieuwe stelsel kan de werkgever echter niet meer zelf meer kiezen tussen het UWV of de kantonrechter, hetgeen voorheen wel het geval was.

De wet schrijft thans dwingend de ontslagroute voor.

Toestemming van het UWV is vereist bij de navolgende gronden voor ontslag:

(a) bedrijfseconomisch ontslag;

(b) ontslag van een werknemer die langer dan 2 jaar arbeidsongeschikt is;

Nadat het UWV toestemming voor ontslag heeft verleend, kan de arbeidsovereenkomst – met inachtneming van de opzegtermijn – worden opgezegd.

De mogelijkheid voor de werknemer om buitengerechtelijk de vernietiging in te roepen van het ontslag vervalt; daarvoor moet de werknemer naar de kantonrechter.

Ontbinding door de kantonrechter vindt verplicht plaats indien er sprake is van de navolgende gronden:

(c) regelmatig ziekte verzuim;

(d) disfunctioneren;

(e) verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer;

(f) werkweigering;

(g) verstoorde arbeidsrelatie;

(h) restgrond, andere omstandigheden op grond waarvan de arbeidsovereenkomst niet in stand kan blijven.