De vraag die de Rechtbank Oost-Brabant kreeg voorgelegd, was of het langdurig uitvallen van werkneemster vanwege een geslachtsveranderende operatie kon worden beschouwd als “ziekte” of als een cosmetische ingreep, waarvan de werkneemster zelf de gevolgen moest dragen.
Werkneemster vordert in deze procedure betaling van loon over de periode dat zij arbeidsongeschiktheid was. Werkgever weigert dit te betalen. Werkgever stelt dat hij zich misleid voelt door werkneemster, die bij indiensttreding de ware aard voor hem heeft verzwegen. Daarnaast neemt hij het standpunt in dat de ondergane behandeling (geslachtsverandering) een cosmetisch karakter heeft gehad en dat werkneemster om die reden had toegezegd de behandeling in eigen tijd te zullen laten uitvoeren. Omdat het om een cosmetische ingreep gaat (een ingreep waarvoor geen directe medische noodzaak bestaat), komt het verlies aan inkomen door het ondergaan van de behandeling (maar ook het verzuim als gevolg van een complicatie) voor rekening en risico van werkneemster en hoeft werkgever de niet gewerkte uren niet te betalen, aldus de werkgever.
De rechter oordeelt dat uit de tekst van de arbeidsovereenkomst volgt dat partijen bij indiensttreding hebben besproken dat werkneemster (toen nog werknemer) in een traject zat om te komen tot een geslachtsverandering. Dit was voor werkgever geen aanleiding werkneemster niet in dienst te nemen.
De rechter is bovendien van mening dat de betreffende operatie niet kan worden beschouwd als een ingreep van cosmetische aard maar als een medisch noodzakelijke ingreep die moest plaatsvinden in het kader van het traject van geslachtsverandering. Indien de werkneemster als gevolg van de behandeling – maar eventueel ook als gevolg van een nadien opgetreden complicatie langer – uit de roulatie is, is er dus sprake van ziekte. Werkgever had tijdens deze ziekte het loon moeten doorbetalen.
Over het algemeen mag worden gesteld dat een cosmetische ingreep voor rekening van een werknemer komt; het kost de werknemer vakantiedagen. Gaat er echter iets mis tijdens de cosmetische ingreep waardoor werknemer langer dan voorzien geen arbeid kan verrichten dan komt deze onvoorziene periode niet voor rekening van werknemer maar voor rekening van werkgever; de werkgever dient in dat geval het loon door te betalen.
